פסק-דין בתיק עע"ם 1166/05

השופט י' עדיאל:

1.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (השופט ד"ר ע' מודריק), אשר דחה את עתירתה של המערערת נגד החלטת ועדת המכרזים של רשות הנמלים, שבחרה בהצעתן של המשיבות 2-3 (להלן - המשיבות) כהצעה הזוכה במכרז, לניהול והפעלת ממגורות בשטח נמל חיפה.

עיקרי העובדות

2.        ביום 4.11.01 פרסמה רשות הנמלים מכרז לניהול ולהפעלת בתי הממגורות בחיפה, אשר עד אז, משך למעלה מחמישים שנה, הופעלו על-ידי המערערת (להלן - דגון). המכרז התנהל בהליך דו-שלבי. בשלב הראשון קוים הליך מוקדם שנועד לבחון את כשירות המציעים והתאמתם לתנאי הסף של המכרז (Pre Qualification) (להלן - שלב ה-PQ). מציעים שעברו את השלב הראשון, הוזמנו להגיש הצעותיהם לשלב השני של המכרז, שבו נדרשו להציג הצעתם לניהול ולהפעלת הממגורות.

           במסגרת שלב ה-PQ שהסתיים ביום 2.9.02, נבחרו, בין היתר, הצעתן של המשיבות, היא ההצעה שבסופו של יום זכתה במכרז, וכן הצעתן של המשיבות 4-5.

           דגון לא נטלה חלק מלכתחילה בשלב ה-PQ. זאת, לאור זכות סירוב ראשונה שעמדה לה, על-פי הסכם ההפעלה שנכרת בינה לבין רשות הנמלים בעבר, ביחס להצעה הזוכה במכרז. לאחר שזכות סירוב ראשונה זו בוטלה עקב עמדתו של הממונה על ההגבלים העסקיים, החליטה ועדת המכרזים לאפשר לדגון להשתתף במכרז, בכפוף לעמידתה בתנאי הסף שנבחנו בשלב ה-PQ. עם זאת, לאור העובדה שבינתיים הסתיים שלב ה-PQ במכרז, הותנתה השתתפותה של דגון במכרז, על פי סיכום דברים מיום 28.10.02 בינה לבין רשות הנמלים, בכך שדגון תוותר "על כל טענה דרישה או תביעה בקשר לתנאי והליכי המכרז, לרבות שלב ה-PQ, הן לגבי תנאי הסף והן לגבי ההליכים הנוספים שנעשו עד כה". תניה זו שולבה גם בהסכם ההפעלה שנחתם בין רשות הנמלים לבין דגון בנוגע להפעלה הזמנית של הממגורות עד לסיום הליכי המכרז.

           ביום 12.2.03 הודיעה רשות הנמלים על תחילת השלב השני של המכרז. לשלב זה של המכרז הוגשו הצעות, בין היתר, על-ידי המשיבות, דגון, והמשיבות 4-5.

           ביום 27.5.04 הודיעה ועדת המכרזים על החלטתה לבחור בהצעת המשיבות כהצעה הזוכה במכרז. זאת, לאחר שהצעה זו זכתה בניקוד המשוקלל הגבוה ביותר, כאשר הצעתה הכספית הייתה הנמוכה ביותר. במקום השני נבחרה הצעתן של המשיבות 4-5, והצעתה של דגון דורגה, על פי הניקוד בו זכתה,  רק לאחר שתי ההצעות הללו.

           לטענת דגון, ההצעות שדורגו לפני הצעתה, הן ההצעה הזוכה והן הצעתן של המשיבות 4-5, אינן עומדות בתנאי הסף של המכרז שנבחנו בשלב ה-PQ. על כך נסבה עתירתה של דגון בפני בית המשפט קמא.

ההליך ופסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט לעניינים מינהליים 

3.        טענתה העיקרית של דגון בעתירה שהגישה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים הייתה, שהצעת המשיבות והצעת המשיבות 4-5 אינן עומדות בתנאי הסף שנקבע במכרז ונבחן בשלב ה-PQ באשר לניסיונן בהפעלת ממגורות. לעניין זה נקבע בתנאי המכרז כי:

"על המציע או המוביל המקצועי להיות בעלי ניסיון פעיל מוכח בישראל ו/או בחו"ל בהפעלה של ממגורות, שהקיבולת שלהן עולה על 15,000 טון, במשך תקופה שלא תפחת מחמש שנים אחרונות, הקודמות לתאריך שנקבע להגשת המכרז".

           טענתה של דגון בעניין זה הייתה, ראשית, שאתרי האחסון שנזכרו בהצעתן של המשיבות, למעט אתר אחסון אחד הידוע בשם "טחנות אורז חיפה", אינם עונים על דרישת ההפעלה הרציפה משך חמש שנים עד להגשת ההצעה, כפי שנדרש בתנאי הסף של המכרז. על-כן אתרים אלו אינם רלבנטיים להוכחת עמידתה של ההצעה הזוכה בתנאי הסף של שלב ה-PQ. באשר ל"טחנות אורז חיפה" העלתה דגון שתי טענות. הטענה האחת הייתה, כי מתוך קיבולת של 18,000 טון, שנטען על-ידי המשיבות כי ניתן לאחסן ב"טחנות אורז חיפה", רק תאי אחסון בעלי קיבולת של 9,000 טון הנם בגדר "ממגורות" כהגדרתן בתנאי המכרז. זאת, על פי הטענה, משום ש"ממגורות", כמשמעותן במכרז, צריך שיהיו מסוג הממגורות המופעלות על-ידי דגון בנמל חיפה, היינו מבני אבן הבנויים לגובה כחלל, ללא קומות או מחיצות ביניים, אשר כוללים מערכות שינוע, פריקה, אחסון, אוורור והדברה של התבואה. זאת למדה דגון מסעיף 7.11 למסמכי המכרז, אשר מתייחס לממגורות:

" הנמצאות בשטח נמל חיפה, לרבות כל ציוד הפריקה, האחסון והשינוע של תבואות מהאוניה ועד מסירתן וכל הקשור אליהן".

           שאר קיבולת האחסון של "טחנות אורז חיפה", טענה דגון, אינה עומדת בתנאי אחסון אלו, ועל כן אינה בגדר ממגורה. על כן, נטען, המשיבות אינן עומדות בדרישת הסף של ניסיון בהפעלת ממגורות בעלות קיבולת של 15,000 טון.

           טענתה השנייה של דגון הייתה, כי בניגוד לתנאי הסף שבשלב ה-PQ ובמסמך ההבהרות למכרז שהוצא על-ידי רשות הנמלים, המשיבות נמנעו מלפרט את זהותו של הגוף שהפעיל את "טחנות אורז חיפה" ואת טיב הקשר המדויק בין אותו גוף לבין המשיבות. דגון העלתה בעתירתה טענות גם לעניין אי עמידתה של הצעת המשיבות 4-5 בתנאי הסף של המכרז, אך לאור תוצאת ההליך הנוכחי, אינני נדרש להתייחס לטענות אלה.

4.        בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את עתירתה של דגון מטעמים דיוניים ומהותיים כאחד.

           במישור הדיוני נדחתה העתירה מטעמי שיהוי ומניעות. השיהוי בהגשת העתירה, נקבע בפסק הדין, נעוץ בכך שהיה על דגון להעלות את טענותיה בעניין אי כשירותה של הצעת המשיבות כבר בסמוך לאחר שלב ה-PQ, או לכל המאוחר במחצית שנת 2003, כאשר נודע לה על זהות הקבוצות שנבחרו בשלב ה-PQ. טעם דיוני נוסף לדחיית העתירה היה, כי דגון מנועה מלהעלות את טענותיה נגד תוצאות המכרז בשלב ה-PQ לאור התנייה שנקבעה בחוזה שבינה לבין רשות הנמלים, לפיה היא ויתרה "ויתור סופי ומוחלט על כל טענה, פגיעה, דרישה בגין המכרז... תנאי הסף שבו, תנאים אחרים שבו והליכי המכרז שנעשו עד לחתימת הסיכום מיום 24.10.02".

           במישור המהותי, נקבע בפסק הדין, כי "ממגורה" על פי תנאי המכרז היא "מחסן לשמירת תבואה", דרישה אשר מתקיימת ב"טחנות אורז חיפה". הוראת סעיף 7 לתנאי המכרז, עליה ביססה דגון טענותיה בעניין זה, נקבע, נועדה לתחום את הממגורות נשוא המכרז, אך מכאן לא עולה שדרישת הניסיון מתייחסת דווקא לממגורות מסוג הממגורות שהפעילה דגון בנמל חיפה.